私募基金中基金托管人常见违法行为 [复制链接]

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基金托管人职责

基金托管人要遵循基金合同，依照基金管理人指令对资金进行操作。同时，基金托管人对基金管理人负有监督义务，需要监督基金管理人是否依法依规依约进行投资。若发现基金管理人存在违规现象，对于已经发生的，基金托管人应当立即通知基金管理人、国务院证券监督管理机构，对于待执行的指令，基金托管人除上述通知外应拒绝执行。

依据《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条，基金托管人具体应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

基金托管人有权监督基金管理人的投资运作，如果基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行*法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行*法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。因此，基金托管人的主要违法违规行为即违反上述规定。

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基金托管人的违规行为

（1）违反合同、法律法规划付资金

托管人在私募基金业务中最主要也是最重要的业务内容是保障私募基金财产的独立性，确保私募基金财产按照合同约定进行处分。托管人划付资金的依据一般是基金管理人发布的《托管运行指令》、《委托付款通知书》，然后复核该指令是否符合《基金管理合同》、《投资协议》的相关规定，如果不存在问题即可划付，托管人提交的指令按照合同约定进行了表面一致性审查，即尽到合理慎审义务。

但是在涉及基金托管人违约的案件中，基金托管人一般仅依照指令划款，不经审核，造成资金并未按照合同约定进行处分，造成投资者损失。例如划款至非合同约定的收款单位，划款方式约定是多次划款的一次性划付，未达到放款条件的提前放款等等。此项下，基金托管人严重违反合同约定，违反审慎义务，应承担违约责任，对投资者的损失进行赔偿。

除划款问题违约外，基金托管人未按照合同要求对基金报告进行复核、未依约依法对基金信息进行披露等原因也是基金托管人常见的违法违规行为，但是该项下行为并非损害结果造成的主要原因，法院一般按照过错比例要求托管人承担责任。

（2）展开关联交易

再者是基金托管人与管理人开展关联交易，妨碍私募基金资产的独立性，损害投资人利益。基金托管人与基金管理人串通对基金产品资产挪作他用，该项下可能涉及金融诈骗罪。基金托管人明知基金管理人对基金产品的资产处分构成犯罪的，仍为基金管理人提供便利和帮助的，基金托管人依法成立帮助犯。

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评价现行托管行制度

在托管人的义务中，相关法律法规明确指出托管人对基金管理人的投资指令、资金的划拨、基金资产净值和基金份额申购、赎回价格负有审查和监督的义务。但是在私募基金业务中，托管人履行上述义务的主要内容就是对相关材料的查验，例如托管人根据投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书，按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付。托管人并不对材料的真实性进行实质的审查。从另外一个角度看，在私募基金业务中托管人收取的托管费用其实相对较少，在较少的佣金下，托管人必然不可能投入大量的精力、时间对相关材料进行实质性审查。

因此法律法规虽然规定托管人的审慎托管义务，但是体现在具体业务中更具有表面化，并非落到实处。在基金资产净值和基金份额申购、赎回价格的复核和审查上，也极少有托管人真正的对每一只基金产品的净值进行审查、披露。以上的种种现象是当前私募基金托管人的普遍做法。在法院的判决中也可以发现，法院也无意就此加重托管人的审慎义务。可见，托管人在防止私募基金违规操作，加强对私募基金产品的监督、审查，保障投资人合法利益方面效果有限，与立法初衷相违背，但确是现实中的普遍做法。

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